INCONSTITUCIONALIDAD DE LAS LEYES DE OBEDIENCIA DEBIDA Y PUNTO

UN FALLO HISTORICO

INCONSTITUCIONALIDAD DE LAS LEYES DE OBEDIENCIA DEBIDA Y PUNTO FINAL — FALLO DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN EN AUTOS «SIMÓN, JULIO HECTOR Y OTROS; POBLETE ROA, JOSÉ LIBORIO Y OTROS-CAUSA N°17768 - RECURSO DE HECHO.

Análisis del voto del Juez Dr. Juan Carlos MAQUEDA, particularmente destacable por su amplitud, organización sistemática y valor pedagógico

El Dr. Maqueda comienza su voto señalando su coincidencia con los considerandos 1 a 11 del voto de la mayoría, referidos a los antecedentes fácticos y a las distintas instancias procesales que llevaron el caso a conocimiento de la Corte Suprema de Justicia por vía de recurso extraordinario de hecho, deducido por la defensa de los procesados Julio H. Simón y otros. A partir del considerando 12 entra al desarrollo específico de su voto, que organiza en diez capítulos temáticos:

I. Poderes de interpretación y anulación del Congreso

II. Examen de las leyes

III. El marco de análisis general de los derechos humanos

IV. El sostenimiento histórico y constitucional del derecho de gentes

V. Sobre la evolución del derecho de gentes, la aceptación del ius cogens y las obligaciones que de él emergen

VI. Sobre las fuentes del delito de lesa humanidad

VII. Sobre el deber de punición del estado

VIII. Negación de la obediencia debida

IX. Principio de legalidad

X. Sobre la imprescriptibilidad

Hago dos aclaraciones preliminares. Para el desarrollo de este trabajo seguiré la misma organización expositiva del voto objeto de análisis. Y, tratándose el presente de un cometido hermenéutico que necesariamente presupone la lectura y conocimiento del fallo motivo de estudio, mi método[1] será el de destacar de inicio las conclusiones de derecho centrales correspondientes al desarrollo de cada unidad temática de este voto, precedentemente enunciadas.

I. Poderes de interpretación y anulación del Congreso

El voto del Dr. Maqueda reconoce de una manera clara, en relación a esas facultades por parte del Poder Legislativo que fueran motivo de discusión y debate, los siguientes principios:

1) Si bien la Corte Suprema de Justicia de la Nación es intérprete última de !a Constitución Nacional y del derecho en los casos concretos, el texto constitucional, su interpretación y acatamiento no es patrimonio exclusivo del Poder Judicial, precisamente cuando se trata de adecuar el ordenamiento jurídico infraconstitucional al mandato constituyente.

2) El Congreso de la Nación está no solamente facultado sino que resulta legítimo que se sienta obligado a dar una respuesta legislativa excepcional para satisfacer las obligaciones fundamentales que nacen del Art. 75 Inc. 22 de la Carta Magna, y para evitar al Estado Argentino eventuales responsabilidades en al orden internacional.

3) Las mencionadas normas constitucionales, y las directrices del Preámbulo de la Constitución Nacional[2], habilitan para que en la materia que nos ocupa el Congreso de la Nación asuma la responsabilidad institucional para remover los obstáculos para hacer posible la justiciabilidad plena en materia de delitos de lesa humanidad, preservando para el Poder Judicial el conocimiento de los casos concretos y los eventuales efectos de la ley sancionada.

Resulta entonces meridianamente claro, conforme a la posición del Juez Maqueda, que queda admitido como principio que el Congreso Nacional puede anular leyes. Ahora bien, queda admitido como principio no absoluto, ya que requiere la concurrencia de determinadas condiciones de admisibilidad: a) el fin general de adecuar el ordenamiento jurídico inferior cuando esas leyes son inconstitucionales, y b) que esas leyes inconstitucionales puedan generar responsabilidad en el orden internacional al Estado Argentino.

Los fundamentos del voto en estudio en relación a este primer punto, referidos a los poderes de interpretación y anulación del Congreso, están expuestos en los considerandos 12 a 22, y llevan de un modo fluido al establecimiento de los principios antes expuestos. Para ello el Juez Maqueda recorre un camino intelectual y jurídico que entiendo saludable enunciar en sus ideas centrales. No lo despliego aquí in extenso ya que juzgo conveniente la lectura completa del fallo, pero sí su enunciación del modo indicado dado que tiene de por sí, a mi juicio, un indudable valor.

Mediante una rápida referencia inicial[3] obliga a tener presente de entrada que no es caprichoso el debate suscitado en torno a las eventuales facultades del Congreso para anular leyes. Considérese para ello que las leyes 23.492 y 23.521[4] establecieron criterios de interpretación jurídicos obligatorios para los fiscales y jueces, y dieron lugar al cierre de numerosos procesos judiciales mediante resoluciones que fueron impugnadas de inconstitucionales[5]. Más tarde el Poder Legislativo Nacional derogó dichas leyes mediante la sanción de la ley 24.952, solución legislativa que, como es sabido, solo tiene efecto ultraactivo[6]. A esta situación jurídica se sumaba, más allá del insistente reclamo ético internacional, un reclamo concreto de índole jurídico, con seguras consecuencias a partir de la intervención de organismos internacionales de los que la República Argentina es parte. En este marco jurídico e institucional aparece impulsado el proyecto, y luego la sanción, de la ley 25.779. Resulta así totalmente comprensible, desde un enfoque jurídico, que se avivara un debate sobre la facultad legislativa para disponer la anulación de leyes[7], que fuera planteado por la defensa, y consecuentemente que se presentara como ineludible dedicar en el fallo un momento inicial de análisis que diera sustento a la decisión adoptada al respecto.

Anunciada así la cuestión, puede apreciarse que el Dr. Maqueda recurre a la interpretación de tres fuentes: a) principios de orden constitucional y la interpretación precedente de la Corte Suprema, b) las razones y finalidad del legislador, y c) los criterios y principios concretos establecidos por la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Principios de orden constitucional e interpretación de la CSJN

Destaca como regla que la Constitución Nacional en su carácter de norma jurídica operativa condiciona con sus mandatos la actividad de los poderes constituidos, razón por la cual el órgano legislativo, afirma el Ministro, no escapa a tal principio. Sostiene que esa regla se vio complementada con el reconocimiento de jerarquía constitucional a los tratados de derechos humanos enumerados en el Art. 75 Inc. 22 a partir de la Reforma de 1994. Para decirlo de otro modo y lejos de un exceso de interpretación: la Constitución Nacional manda, se dirige con sus órdenes, a los tres poderes del estado para que cada uno de ellos realicen las acciones necesarias conducentes a preservar la constitucionalidad. Recibido ese mandato por el Congreso, este poder puede entender como adecuada actividad protectora de la constitucionalidad tanto derogar una norma inconstitucional como anularla.

Cita el Dr. Maqueda posiciones rotundas de la CSJN que apuntalan aquel criterio, entre las que considero concluyentes las siguientes: “es una regla elemental de nuestro derecho público que cada uno de los tres altos poderes que forman el gobierno de la Nación, aplica e interpreta la Constitución por sí mismo, cuando ejercita las facultades que ella les confiere respectivamente”[8]. “En todo estado soberano el poder legislativo es el depositario de la mayor suma de poder y es, a la vez, el representante más inmediato de la soberanía…”[9]‘ El carácter expreso de esos antecedentes en los que se apoya el voto aquí estudiado entiendo eximen de mayor interpretación: la Constitución le reconoce al Congreso no solo indudables facultades en tal sentido, sino que además lo hace depositario de una mayor cuota de poder. Su facultad para anular leyes entonces no admite duda.

Destaca también el voto, en la tarea de interpretar la Constitución Nacional[10], que la CSJN ha sostenido que la plenitud del estado de derecho no se agota en la existencia de una normativa general, sino que exige la vigencia real y segura del derecho en el seno de la comunidad. Cita a Von lhering cuando sostiene que el verdadero valor del derecho descansa por completo en la posibilidad de su realización práctica. Ratifica el valor del principio preambular “afianzar la justicia” como liminar y de por si operativo, que no solo se refiere al Poder Judicial sino a la salvaguarda del valor justicia en los conflictos jurídicos concretos que se plantean en el seno de la comunidad[11]. Dice por fin siguiendo a sus antecesores que la admisión de soluciones notoriamente disvaliosas no resulta compatible con el fin común tanto de la tarea legislativa como de la judicial[12].

Queda daro, a mi modo de ver, que al Juez Maqueda encuentra en la Constitución Nacional, y en su interpretación por fallos históricos de la Corte Suprema que ahora íntegra, razones suficientes para sostener que al Poder Legislativo incumbe la adecuación del ordenamiento jurídico al orden constitucional, dentro del que están los tratados internacionales sobre derechos humanos, y que para ello tiene facultades amplias. Dentro de esas facultades está la de dictar una ley nulificante de otra anterior que descalabraba aquel ordenamiento.

La finalidad del legislador y sus razones

El Dr. Maqueda acude a las versiones taquigráficas del debate legislativo, para bucear en lo que se conoce como la voluntad del legislador, y rescata algunos momentos de las intervenciones de los legisladores durante los debates en sendos recintos que desembocó en la sanción de la ley 25.779. Los once legisladores citados fueron coincidentes en admitir la facultad de anular leyes por parte del Congreso Nacional y que, precisamente, esa sería la finalidad da la voluntad legislativa en la ocasión. De los cinco diputados[13] y seis senadores[14] transcriptos en su voto, considero significativas a los fines de este trabajo las siguientes citas:

De la Diputada Garrió: “...cuando nosotros declaramos la nulidad absoluta e insanable lo que hacemos es una declaración de invalidez por el órgano competente para dictar la norma...”

De la Diputada Lubertino: “…la actual Constitución Nacional determina que los tratados elevados a rango constitucional son tales en las condiciones de su vigencia... (esto) .. . significa: ‘según la jurisprudencia de los organismos internacionales...’ (Dicha jurisprudencia por su parte) .. .se refiere a la obligación de los tres poderes del Estado de avanzar en el sentido de garantizar el juzgamiento de los crímenes de lesa humanidad…”

Del Senador López Arias: “Esta nulidad no está basada en el Art. 29 de la Constitución Nacional, sino que en la ley de obediencia debida hay una clara invasión a poderes, por cuanto el Poder Legislativo… se atribuye prácticamente la facultad de conducir al Poder Judicial...”

Del Senador Terragno, cuyo criterio me parece contundente, con cita de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, y a su vez de la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y los Crímenes de Lesa Humanidad, quien recordó que: ‘... son inadmisibles las disposiciones de prescripción y el establecimiento de exclusiones de responsabilidad que pretendan impedir la investigación y sanción de los responsables de violaciones graves de los derechos humanos... Los Estados Parte se obligan a adoptar —con arreglo a sus respectivos procedimientos constitucionales- las medidas legislativas tendientes a que la prescripción de la acción penal o de la pena... no se apliquen a los crímenes de lesa humanidad y que, en caso de que exista, sea abolida… La nulidad pasa a ser la instrumentación de la Convención que hemos aprobado. Quienes sostienen que esto no puede interpretarse porque el artículo IV[15] señala que ello debe hacerse con arreglo a los procedimientos constitucionales y no sería constitucional que se anulara una disposición por vía legislativa... están proponiéndonos una interpretación que es más violatoria todavía de la división de poderes... Porque lo que están diciendo es que ese artículo señala que los Estados Parte —o sea los respectivos poderes ejecutivos y legislativos, que son los que intervienen en la sanción, firma y aprobación de los convenios internacionales- se obligan por esta Convención a que los respectivos poderes judiciales declaren la nulidad. Esto es un contrasentido... yo creo que la remoción de los obstáculos a la punición de los crímenes de lesa humanidad es parte de la aplicación de la Convención que hemos votado...”

De la Senadora Perceval: “La declaración de nulidad de ambas leyes surge... de nuestra obligación de armonizar y adaptar nuestro derecho interno a los tratados internacionales de derechos humanos que tienen dentro de nuestro sistema normativo jerarquía constitucional...”

Entonces me parece importante concluir, en una síntesis propia, que nuestros legisladores dijeron que son los tres poderes del estado los que deben asegurar la aplicación de la Constitución Nacional, por lo tanto también el legislativo, y que si este órgano es competente para dictar la norma lo será también para anularla, en cumplimiento de su obligación de armonizar el derecho interno a los tratados internacionales de derechos humanos. Dejaron además sentado que la nulificación pasa a ser la vía adecuada porque: a) la ley de obediencia debida fue en realidad la disposición violatoria de la división de poderes al haberse arrogado facultades de interpretación y juzgamiento propias del poder judicial, b) si existieran medidas exculpatorias o de prescripción en casos de crímenes de lesa humanidad, es la nulidad el medio adecuado a disposición del poder legislativo para instrumentar la Convención, ya que otro tipo de disposición sería aún más violatoria que la que se pretende abrogar por cuanto implicaría que el legislativo se propusiese obligarse a que otro poder, el judicial, decida una cosa en determinado sentido.

Examinadas las razones del legislador, se advierte clara coincidencia en las conclusiones del Dr. Maqueda[16]: “la vinculación constitucional alcanza a todos los poderes constituidos y, bajo tal principio, sin duda el Poder Legislativo en su condición de órgano representativo de la voluntad popular en el contexto de un Estado constitucional de derecho, es el primer obligado a dar cuenta del grado de adecuación de su accionar en los términos del mandato constitucional. En tal sentido el art. 75 inc. 22 de la norma fundamental, al reconocer jerarquía constitucional a diversos tratados de derechos humanos, obliga a todos los poderes del Estado en su ámbito de competencias y no sólo al Poder Judicial, a las condiciones para hacer posible la plena vigencia de los derechos fundamentales protegidos”.

Decir eso, y decir que obligar a las condiciones para hacer posible incluye
disponer una nulidad, es lo mismo.

Los criterios y principios concretos establecidos por la Corte Interamericana de Derechos Humanos

Parte aquí el voto en análisis de recordar el criterio establecido por la CortelDH en el sentido de que “Según el derecho internacional las obligaciones que este impone deben ser cumplidas de buena fe y no puede invocarse para su incumplimiento el derecho interno”[17], criterio este que considera como un principio general del derecho. Siendo así, y citando seguidamente el conocido fallo de la CIDH en el Caso Barrios Altos[18], continúa el voto destacando que en consecuencia son inadmisibles las disposiciones de amnistía, de prescripción y de excluyentes de responsabilidad que pretendan impedir la investigación y sanción de los responsables de las violaciones graves de los derechos humanos tales como la tortura, las ejecuciones sumarias, extralegales o arbitrarias y las desapariciones forzadas. Tales disposiciones resultan violatorias de la Convención Americana sobre Derechos Humanos en sus artículos 1.1 (Obligación de respetarla), 2 (Adecuación del derecho interno), 81 (Garantías judiciales) y 25 (Protección judicial frente a la violación de los derechos). Y aclarando sobre el alcance de la sentencia dictada en ese caso el Tribunal Internacional señaló que el deber general del Estado establecido en el articulo 2 de la Convención incluye la adopción de medidas para suprimir las normas y prédicas -de cualquier naturaleza- que impliquen violación a las garantías previstas en la Convención, y citando el derecho de gentes destacó que un Estado que ha ratificado un tratado de derechos humanos debe introducir en su derecho interno las modificaciones necesarias para asegurar el fiel cumplimiento de las obligaciones asumidas, norma que es universalmente aceptada y con respaldo jurisprudencial. Todo esto significa, concluyo, que la anulación por parte del poder legislativo de leyes de impunidad puede ser una de las formas de introducir en el derecho interno las modificaciones necesarias para asegurar el fiel cumplimiento de las obligaciones asumidas.

Cierra el Juez Maqueda este primer capítulo de su voto con un párrafo que considero puede tomarse como extracto principal de su conclusión sobre el presente tópico, referido a las facultades nulificantes del Congreso:

“el texto constitucional y su interpretación y acatamiento no es patrimonio exclusivo del Poder Judicial, dentro del cual la Corte Suprema de Justicia de la Nación -sin duda- es el intérprete último en el caso concreto pero no el único cuando se trata de adecuar el ordenamiento jurídico infraconstitucional al mandato constituyente. En ámbito del Poder Legislativo las directrices del Preámbulo, en los términos expuestos, y la disposición del art. 75 inc. 32 de la Constitución Nacional, en cuanto refiere a la facultad del Congreso a hacer todas las leyes y reglamentos para poner en ejercicio no sólo los poderes que dicha norma le atribuye sino todos los otros concedidos por la Constitución al gobierno de la Nación Argentina, otorgan un marco adecuado de habilitación para que en la materia que nos ocupa el Congreso de la Nación se sienta obligado a dar una respuesta legislativa excepcional para satisfacer desde lo institucional las consecuencias que nacen de lo dispuesto en el art 75, inc. 22, y con el fin preciso de proteger al Estado argentino de eventuales responsabilidades en el orden internacional”.

Este voto entonces, sobre e! primer tema sometido a juzgamiento, dice el derecho afirmando que la medida dispuesta por el Congreso Nacional, al dictar la ley 25.779 nulificante de las leyes 23.492 y 23.521, encuentra sustento en !a Constitución Nacional, en los Tratados de Derechos Humanos y en la interpretación de esas normas, permitiendo así exponer los tres principios adelantados al iniciar el tratamiento del presente capítulo.

II. Examen de las leyes

Resuelta !a posición respecto de la facultad del Congreso para anularlas, en este capítulo el voto se detiene en el análisis de la naturaleza de las leyes 23.492 y 23.521, y adelanta su opinión poniendo en evidencia el carácter inconstitucional de ambas[19].

Los principios sentados aquí al respecto son:

1) La Ley 23.492, conocida corno de punto final, no hay dudas que debe ser considerada corno una ley de amnistía encubierta, no solo por el fin alegado: “consolidación de la paz social y reconciliación nacional”, sino porque sus características la alejan del instituto de la prescripción y la asimilan a una amnistía.

2) La Ley 23.521 al establecer sin admitir prueba en contrario que las personas mencionadas en ellas actuaron en un estado de coerción y en la imposibilidad de inspeccionar las órdenes recibidas, vedaba a los jueces de la constitución toda posibilidad de acreditar si las circunstancias fácticas mencionadas por la ley... existían.

Recuerda a esta altura el voto en análisis las impugnaciones por inconstitucionalidad de la ley 23.521 que se siguieron ante diferentes tribunales federales del país, desembocando en el fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación del año 1987, causa “Camps”, por la que se declaró la validez constitucional de dicha norma, con el voto en disidencia del Juez Jorge A. Bacqué. Precisamente, el Juez Maqueda destaca que “el suscripto comparte y hace suyas las enjundiosas consideraciones del juez Bacqué en la causa “Camps” que lo llevaron a declarar la inconstitucionalidad de la ley de obediencia debida...”

Las razones entonces siguen siendo:

· Que es difícil encontrar una violación más evidente de principios fundamentales que la ley 23.521, toda vez que cualquier disposición que inhabilite al Poder Judicial para cumplir con su obligación constitucional de juzgar significa, además de un desconocimiento de la garantía individual de ocurrir ante los tribunales, una manifiesta invasión en las prerrogativas exclusivas del Poder Judicial.

· El Art. 1º de la Ley 23.521 (al impedir el proceso) es contrario a la garantía del debido proceso, que asegura la defensa en juicio y el dictado de una resolución judicial.

· Que aún en la hipótesis de tratarse de una ley de amnistía, histórica y jurisprudencialmente considerada exclusivamente para delitos políticos, ningún efecto podía tener respecto de delitos corno la tortura o de características atroces.

· El deber de obedecer a un superior no es extensible a hechos de ilegalidad manifiesta y menos aún a conductas aberrantes.

· Al establecer el Art. 18 de la Constitución Nacional que ‘... Quedan abolidos para siempre toda especie de tormento y los azotes...’, ello constituía una valla infranqueable para la validez de la ley bajo examen porque dicho mandato constitucional forma parte de las convicciones éticas fundamentales de toda comunidad civilizada, que no puede permitir la impunidad de conductas atroces y aberrantes, como lo es la tortura.

III. El marco de análisis general de los derechos humanos

Aquí se propone dilucidar si liberar de responsabilidad a los autores de delitos de desaparición forzada de personas y tormentos graves, calificados como crímenes contra la humanidad, como fue lo pretendido en el caso sometido a juzgamiento, es posible en el marco general de protección de los derechos humanos vigente en la comunidad universal.

Para hacerlo el voto recurre:

. A la Declaración Universal de Derechos Humanos

Destaca su postulación del reconocimiento de la dignidad inherente y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana.

. A la Carta de las Naciones Unidas

A partir de ella, dice, el derecho internacional se transforma estructuralmente, convirtiéndose en un auténtico ordenamiento jurídico supraestatal, en el que pasan a ser sujetos de derecho internacional no solo los estados son también los individuos y los pueblos[20].

Menciona su Art. 55 en el que se establece que la ONU promoverá el respeto y la efectividad universal de los derechos humanos, imponiendo responsabilidad frente a cualquier infracción sustancial a sus disposiciones. También su Art. 56 en cuanto establece que todos sus miembros se comprometen a tomar medidas conjuntas para el cumplimiento de esos propósitos.

Maqueda considera en su voto que esas declaraciones importaron el reconocimiento de los derechos preexistentes de los hombres a no ser objeto de persecuciones por el Estado.

. A la Corte Interamericana de Derechos Humanos

Cita: “.. la primera obligación asumida por los Estados Partes, en los términos del Art 1.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, es la de respetar los derechos y libertades reconocidos en la Convención. El Ejercicio de la función pública tiene límites dados por los derechos humanos que son atributos inherentes a la dignidad humana y, en consecuencia, superiores al poder del Estado…”[21]

De estas citas queda claro que el Ministro Maqueda sostiene el carácter
preexistente de los derechos inalienables que hacen a la dignidad humana, que
esos derechos son superiores a cualquier poder estatal[22], gozan a partir de 1948
de una protección supraestatal universal, y también después americana, y
consecuentemente los estados parte están comprometidos, bajo responsabilidad, a
impedir y sancionar sus infracciones, con total independencia de cualquier ley o
jurisprudencia local.

La conclusión entonces respecto del interrogante que en este capítulo se propuso dilucidar, será que en el marco general de protección de los derechos humanos vigente en la comunidad universal no es posible liberar de responsabilidad a los autores de delitos de desaparición forzada de personas y tormentos graves, calificados como crímenes contra la humanidad, como fue lo pretendido en el caso sometido a juzgamiento.

IV. El sostenimiento histórico y constitucional del derecho de gentes.

Ese sistema, afirma, se sostiene en principios que se encuentran en los orígenes del derecho internacional, y además lo trascienden, ya que no se limita a la relación entre naciones sino que apunta a los ordenamientos nacionales independientemente de la tipificación positiva que tengan.

El derecho de gentes, según la tradición jurídica, importaba un sistema complejo estructurado a partir de principios generales del derecho y de la justicia, que suponían una suerte de moralidad básica a la que debía atarse la conducta de las naciones entre sí y con relación a sus habitantes, estructurándose en un ordenamiento jurídico y ético que iba más allá de los sistemas internos positivos. El derecho de gentes era superior a cualquier acto o ley de cualquier nación[23].

Cita los antecedentes del Art. 117 de la Constitución de Venezuela, de la Aiíen Tort Claims Act de Estados Unidos, y a Blackstone, en sus comentarios sobre el common law en el Siglo XVIII.

La importancia de esa tradición jurídica, afirma Maqueda, fue recogida por la Constitución Nacional en el Art. 102 del texto de 1853 (actual 118), que hace referencia expresa al derecho de gentes, entendido como resultado del consenso entre las naciones civilizadas, tanto en la definición de los delitos como en su interpretación. Es decir el derecho de gentes no depende de ponderación o interpretación propia del derecho interno de cada estado. En esa inteligencia, concluye que “…la Constitución Nacional de 1853 reconoció la supremacía de ese derecho de gentes y en ese acto lo incorporó directamente con el consiguiente deber de su aplicación correspondiente por los tribunales respecto a los crímenes aberrantes que son susceptibles de generar la responsabilidad individual para quienes los hayan cometido en el ámbito de cualquier jurisdicción. Por consiguiente, a la fecha de la institución de los principios constitucionales de nuestro país el legislador lo consideraba como preexistente y necesario para el desarrollo de la función judicial”.

Cita a Juan B. Alberdi. Entre otros destacables párrafos de esa cita recupero el siguiente: “…el derecho internacional de la guerra como el de la paz, no es... el derecho de los beligerantes; sino el derecho común y general del mundo no beligerante, con respecto a ese desorden que se llama la guerra, y a esos culpables, que se llaman beligerantes..”[24] En esta idea, citada por el Juez Maqueda, encuentro una referencia invalorable a la existencia[25] de un derecho superior a la razón de cualquier estado para cometer afectaciones a la dignidad y a los derechos esenciales da cualquier ser humano, concepto dentro del que entran, indudablemente, los de los delitos aberrantes y de lesa humanidad, se invoque o no una situación beligerante, ya sea entre naciones o internamente.

Recuerda por último, en un párrafo que bien puede tenerse por síntesis del presente capítulo de su voto, que la Corte Suprema de Justicia reconoció en diversas ocasiones la importancia de la incorporación del derecho de gentes a nuestro sistema institucional, y que ello supone en definitiva la protección de los derechos humanos básicos contra delitos que agravian a todo el género humano.

V. Sobre la evolución del derecho de gentes la aceptación del ius cogens y las obligaciones que de él emergen.

El castigo de los crímenes de lesa humanidad se deriva directamente de los principios del ius cogens surgidos del orden imperativo internacional y de su evolución, tienen jerarquía constitucional, y no los alcanza restricción o limitación derivada del derecho penal común, de modo que aspectos corno la tipicidad o la prescriptibilidad deben ser considerados desde esa perspectiva.

A la anterior conclusión este voto arriba a partir del desarrollo que aquí sumariamente expongo:

El derecho de gentes, como sistema obligatorio de protección de derechos, independientemente del consentimiento expreso de las naciones, se encuentra como vimos reconocido en la Constitución Nacional. Pero además su contenido evolucionó como resultado de la jurisprudencia nacional e internacional, los tratados y la doctrina, que la Corte Suprema de Justicia no puede desconocer en el actual estado de desarrollo del derecho internacional. En dicho proceso evolutivo ese sistema de protección es conocido como ius cogens, el cual prohibe la comisión de delitos de lesa humanidad[26] incluso en épocas de guerra, prohibición que no puede ser derogada por tratado alguno, y debe ser aplicada internamente en forma independiente de la aceptación de los estados.

La CortelDH definió el ius cogens como un orden superior de normas jurídicas que las leyes del hombre o las naciones no pueden contravenir. (Son) normas que han sido aceptadas, expresamente por los tratados o tácitamente por la costumbre, como para proteger la moral pública en élla reconocidas[27]. Considera también que la violación de esas normas conmueve la conciencia de la humanidad y obligan a la comunidad internacional corno un todo[28].

El carácter obligatorio del ius cogens, en los términos expuestos, había sido ya reconocido con anterioridad a los hechos investigados en esta causa. La unánime aceptación del ius cogens fue evidenciada en la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho de los Tratados[29], y establecido como norma por la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados[30], cuyo art. 53 dispone la nulidad de todo tratado que se oponga a una norma imperativa de derecho internacional general, siendo tal la que es aceptada y reconocida por la comunidad internacional, sin admitir acuerdo en contrario, y que solo puede modificarse por una norma ulterior de igual carácter.

Esa doctrina, destaca Maqueda, existía ya desde antes de la Segunda Guerra Mundial, resultando apoyada después por diversos publicistas del derecho internacional en el sentido que la prohibición de ciertos crímenes internacionales reviste carácter de ius cogens, de modo que esa doctrina y derecho se encuentra no solo por encima de los tratados sino por sobre todas las fuentes del derecho.

El concepto del ius cogens ha evolucionado también en cuanto a qué se entiende por crímenes de lesa humanidad, incluyendo crímenes de tal atrocidad que no pueden ser admitidos. Así, el enfoque original que apuntaba a la protección de embajadores, el tráfico comercial y el castigo de la piratería, se ha ampliado incluyéndose crímenes como el genocidio, los crímenes de guerra y contra la humanidad.

El castigo de esos crímenes entonces se deriva directamente de aquellos principios surgidos del orden imperativo internacional y de su evolución, tienen jerarquía constitucional, y no los alcanza restricción o limitación derivada del derecho penal común, de modo que aspectos como la tipicidad o la prescriptibilidad deben ser considerados desde esa perspectiva.

VI. Sobre las fuentes del delito de lesa humanidad.

Los delitos investigados en esta causa revisten el carácter de delitos de lesa humanidad.

Para verificar ese aserto, el voto recurre a las fuentes del derecho internacional en relación a dicho punto, atendiendo al Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, cuyo art. 8 indica que ante las disputas se aplicarán:

1. Las reglas establecidas en las convenciones internacionales

2. La costumbre internacional

3. Los principios generales del derecho de las naciones civilizadas

4. Las decisiones judiciales de los publicistas más destacados

En orden a ello recuerda que los crímenes contra la humanidad habían sido considerados ya en el Prólogo a la Convención de La Haya de 1907, y que en el Estatuto del Tribunal Militar Internacional para la Persecución de los Mayores Criminales de Guerra para el Teatro Europeo[31] se definieron como crímenes contra la humanidad el homicidio, la exterminación, la esclavización, la deportación y otros actos inhumanos cometidos contra cualquier población civil, antes o durante la guerra, las persecuciones por razones políticas, raciales o religiosas, en ejecución o en conexión con otros crímenes.

Concluye que los casos aquí considerados son contra la humanidad por cuanto se trata de crímenes dirigidos a la persona o a la condición humana, en los que el individuo como tal no cuenta sino en la medida en que sea miembro de una víctima colectiva, contrariamente a lo que sucede en la legislación del derecho común nacional. Esos delitos son cometidos contra el derecho de gentes, dado que merecen la sanción y la reprobación de la comunidad mundial y de la conciencia universal.

Las fuentes del derecho internacional imperativo entonces, incluyen estos casos dentro de los aberrantes y parte de los delitos de lesa humanidad.

VII. Sobre el deber de punición del estado.

Los estados nacionales (y el estado argentino entre ellos) tienen el deber de investigar las violaciones a los derechos humanos, procesar a los responsables y evitar la impunidad.

Dicho colofón se sustenta en el voto en las siguientes consideraciones:

Las pautas básicas sobre las que se construyó el andamiaje institucional que impulsó a la Convención Constituyente de 1994 a incorporar los tratados internacionales de derechos humanos como un orden equiparado con la Constitución Nacional, es una política constitucional que implicaba universalizar los derechos humanos. Su corolario es el reconocimiento de los organismos supranacionales para solucionar los conflictos.

El Art. 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos dispone que toda persona tiene derecho a un recurso sencillo ante los jueces que la ampare ante actos que violen sus derechos fundamentales, aún cuando la violación derive de quienes actúen en ejercicio de sus funciones oficiales.

Al momento de la sanción de las leyes 23.492 y 23.521 ya existía un doble orden de prohibiciones a la omisión de sancionar los delitos de lesa humanidad, de alto contenido institucional: un sistema internacional imperativo reconocido por todas las naciones civilizadas[32], y un sistema internacional de protección de los derechos humanos dado por la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que había sido aprobada el 1 de marzo de 1984 por Ley 23.054, y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

Ambas fuentes consideraban inequívocamente que el delito de desaparición forzada de personas cometido por funcionarios de un Estado quedaba incluído en la categoría de los delitos de lesa humanidad y que las convenciones vigentes al momento de la sanción de las leyes impugnadas impedían que el Estado argentino dispusiera medidas que impidieran la persecución penal.

La CortelDH ha señalado[33] que la desaparición forzada o involuntaria constituye una de las más graves y crueles violaciones de los derechos humanos, pues no solo produce una privación arbitraria de la libertad sino que pone en peligro la integridad personal, la seguridad y la propia vida del detenido. Además, le coloca en un estado de completa indefensión, acarreando otros delitos conexos. De ahí la importancia de que el estado tome todas las medidas necesarias para evitar dichos hechos, los investigue y sancione a los responsables y además informe a los familiares el paradero del desaparecido y los indemnice en su caso.

VIII. Negación de la obediencia debida.

La obediencia debida no es excusa que exima de responsabilidad frente a crímenes contra la humanidad, resultando inconstitucional la ley 23.521.

En el voto en análisis, esa conclusión se apoya en que la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que establecían que toda persona tiene derecho a que se respete su vida y a la protección legal, a la garantía y protección de las garantías judiciales, respectivamente, eran normas internacionales ratificadas por la Argentina que ya estaban en consecuencia vigentes al momento de sancionarse las leyes de impunidad. Lo mismo sucedía con la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, la que específicamente impedía que pudiese invocarse la orden de un funcionario superior o de una autoridad pública como justificación de la tortura.

También se asienta en el fallo de la CorteIDH en el caso Barrios Altos, cuando consideró que son inadmisibles las disposiciones de amnistía, las disposiciones de prescripción y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad que pretendan impedir la investigación y sanción de los responsables de las violaciones graves de los derechos humanos tales como la tortura, las ejecuciones sumarias, extralegales o arbitrarias y las desapariciones forzadas, todas ellas prohibidas por contravenir derechos inderogables reconocidos por el Derecho internacional de los Derechos Humanos[34].

La Comisión Interamericana de Derechos Humanos en su informe 28/92 refiriéndose específicamente a las leyes argentinas de punto final y obediencia debida señaló que eran incompatibles con el Art. 18 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, y con los Arts. 1, 8 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Lo mismo hizo el Comité de Derechos Humanos[35], el que refiriéndose al caso argentino sostuvo que las leyes de punto final y obediencia debida, y el indulto, son contrarios al Pacto. TambIén dijo este Organismo internacional que “Las violaciones graves de los derechos civiles y políticos durante el gobierno militar deben ser perseguibles durante todo el tiempo necesario y con toda la retroactividad necesaria para lograr el enjuiciamiento de sus autores[36].

Aunque el voto incluye varias otras[37], considero las anteriores citas suficientes en apoyo de la negación de la obediencia debida como justificante.

IX. Principio de legalidad.

Al momento de producirse los hechos aquí investigados, el orden jurídico interno ya contenía normas internacionales que reputaban a la desaparición forzada de personas como un crimen contra la humanidad, de modo que no existe desconocimiento alguno al principio nullum crimen sine lege.

El aserto del voto obedece a que en el caso motivo de estudio el recurrente formuló la objeción de violación del principio de legalidad material, consagrado en el Art. 18 de la Constitución Nacional, al considerar que la desaparición forzada de personas no sería una figura delictiva tipificada en la legislación penal argentina.

Maqueda funda aquí su posición sosteniendo que la desaparición forzada no solo era un crimen para el derecho internacional sino que nuestro código preveía claramente la descripción de la conducta y su sanción. El delito de desaparición forzada de personas se encontraba tipificado en distintos artículos del Código Penal argentino, pues no cabe duda, afirma el Ministro, que el delito de privación ilegitima de la libertad previsto en dicho código contenía una descripción lo suficientemente amplia como para incluir también, en su generalidad, aquellos casos específicos de privación de la libertad que son denominados “desaparición forzada de personas” (art. 141 y, particularmente, 142 y 144 bis).

X. Sobre la imprescriptibilidad.

Esa conclusión del voto, se apoya en que los principios que en el derecho interno justifican el instituto de la prescripción, no son aplicables en los casos de violación de los derechos humanos por delitos de lesa humanidad. La imprescriptibilidad en estos casos opera como una cláusula de seguridad para evitar la burla a los principios del derecho internacional mediante el transcurso del tiempo.

Aunque el desarrollo del voto aquí no lo hace expreso, entiendo que el sentido último de la imprescriptibilidad en estos casos estriba en que dado que ante una violación de los derechos humanos quien está siempre detrás como responsable es el estado, a través de sus funcionarios o agentes, no puede el mismo estado beneficiarse con el instituto de la prescripción. Esto es así ya que son sus propias agencias, representadas por los organismos de investigación y judiciales, las que tienen en sus manos imprimir la actividad o la inactividad que puede desembocar en una eventual extinción de las acciones penales por vía de prescripción. Por su naturaleza, la prescripción beneficia siempre al particular ante el presunto desinterés social resultante de la inactividad persecutoria del estado, inactividad puesta de manifiesto ante el no ejercicio de la acción por parte del ministerio público fiscal; nunca podría beneficiar entonces la prescripción al mismo estado si a la vez es el infractor, ya que al monopolizar la actividad de investigación y sanción estaría así brindándosele la llave maestra para eludir de plano el ordenamiento jurídico entero de los derechos humanos.

Cita aquí nuevamente Maqueda a la Corte Interamericana de Derechos Humanos, con motivo del ya nombrado caso Barrios Altos, en el que este Tribunal Internacional ha decidido, considero que de un modo contundente y con total claridad que exime de otras referencias, que: “son inadmisibles las disposiciones de amnistía, las disposiciones de prescripción y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad que pretendan impedir la investigación y sanción de los responsables de las violaciones graves de los derechos humanos tales como la tortura, las ejecuciones sumarias, extralegales o arbitrarias, y las desapariciones forzadas, todas ellas prohibidas por contravenir derechos inderogables reconocidos por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos”.

La objeción de prescripción entonces es inadmisible.

En conclusión, según su voto el Juez Maqueda resuelve:

1.) Hacer lugar parcialmente a la queja y al recurso extraordinario, declarando la inconstitucionalidad de las layes 23.492 y 23.521 y confirmando las resoluciones apeladas.
2.) Declarar la validez de la ley 25.779.

3.) Declarar de ningún efecto las leyes 23.492 y 23.521 y cualquier acto fundado en ellas que pueda oponerse al avance de los procesos.

4.) Imponer las costas al recurrente.

Síntesis

Para ofrecer una síntesis de la jurisprudencia de este voto que considero destacable, elaboro los siguientes extractos:

El texto constitucional, su interpretación y acatamiento no es patrimonio exclusivo del Poder Judicial, precisamente cuando se trata de adecuar el ordenamiento jurídico infraconstitucional al mandato constituyente.

El Congreso de la Nación está facultado y es legítimo que se sienta obligado a dar una respuesta legislativa excepcional para satisfacer las obligaciones fundamentales que nacen del Art. 75 Inc. 22 de la Carta Magna, y para evitar al Estado Argentino eventuales responsabilidades en el orden internacional.

Las mencionadas normas constitucionales, y las directrices del Preámbulo de la Constitución Nacional habilitan para que en la materia que nos ocupa el Congreso de la Nación asuma la responsabilidad institucional para remover los obstáculos para hacer posible la justiciabilidad plena en materia de delitos de lesa humanidad, preservando para el Poder Judicial el conocimiento de los casos concretos y los eventuales efectos de la ley sancionada.

La Ley 23.492, conocida como de punto final, no hay dudas que debe ser considerada como una ley de amnistía encubierta, no solo por el fin alegado: “consolidación de la paz social y reconciliación nacional”, sino porque sus características la alejan del instituto de la prescripción y la asimilan a una amnistía.

La Ley 23.521 al establecer sin admitir prueba en contrario que las personas mencionadas en ellas actuaron en un estado de coerción y en la imposibilidad de inspeccionar las órdenes recibidas, vedaba a los jueces de la constitución toda posibilidad da acreditar si las circunstancias fácticas mencionadas por la ley existían.

Los derechos inalienables que hacen a la dignidad humana son superiores a cualquier poder estatal, y gozan a partir de 1948 de una protección supraestatal universal, y también después americana. Consecuentemente los estados parte están comprometidos, bajo responsabilidad, a impedir y sancionar sus infracciones, con total independencia de cualquier ley o jurisprudencia local.

Consecuentemente en el marco general de protección de los derechos humanos vigente en la comunidad universal no es posible liberar de responsabilidad a los autores de delitos de desaparición forzada de personas y tormentos graves, calificados como crímenes contra la humanidad.

El derecho de gentes es superior a cualquier acto o ley de cualquier nación.

El castigo de los crímenes de lesa humanidad se deriva directamente de los principios del ius cogens surgidos del orden imperativo internacional y de su evolución, tienen jerarquía constitucional, y no los alcanza restricción o limitación derivada del derecho penal común, de modo que aspectos como la tipicidad o la prescriptibilidad deben ser considerados desde esa perspectiva.

Los delitos investigados en esta causa revisten el carácter de delitos de lesa humanidad.

Los estados nacionales (y el estado argentino entre ellos) tienen el deber de investigar las violaciones a los derechos humanos, procesar a los responsables y evitar la impunidad.

La obediencia debida no es excusa que exime de responsabilidad frente a crímenes contra la humanidad, resultando inconstitucional la ley 23.521.

Las decisiones discrecionales de cualquiera de los poderes del Estado que diluyan los efectivos remedios de los que deben disponer los ciudadanos para obtener el castigo de tal tipo de delitos no resultan aceptables. Según se desprende del voto aquí analizado la imprescriptibilidad de esos crímenes de lesa humanidad es la consecuencia necesaria. Observo que hubiera sido interesante completar esta idea señalando que el sentido último de la imprescriptibilidad en estos casos estriba en que dado que ante una violación de los derechos humanos quien está siempre detrás como responsable es el estado, a través de sus funcionarios o agentes, no puede entonces el mismo estado, responsable único y último de sus agencias de investigación y judiciales, beneficiarse con el instituto de la prescripción.

Dr. Ciro Annicchiarico

Asesor AJN

Secretaría de Derechos Humanos

16 de octubre de 2005

[2] Al que este voto reconoce propósito liminar y de por sí operativo de afianzar la justicia, citando
Fallos: 300:1282.

[4] De Obediencia debida y de Punto final, también conocidas como leyes de impunidad.

[5] Por violación del Art. 31 de la CN al contradecir un Tratado Internacional ratificado por la Argentina
y por violar la independencia funcional de los poderes del Estado al asumir funciones judiciales en
casos determinados.

[6] Fue conteste la opinión en el sentido de que la sanción de la ley 24952 tuvo un fin eminentemente testimonial, en modo alguno eficaz desde una perspectiva juridica concreta, respecto de los delitos de lesa humanidad cometidos durante la pasada dictadura.

[7] Aunque no es la primera vez en su historia que el Congreso Nacional anula una ley, ya que en 1984 se sancionó la ley 23.040, cuyo Art. 1º derogó y declaró insanablemente nula la ley de facto 22.924, de impunidad, que sancionara el dictador Bignone.

[10] Vuelve sobre este tópico en el Considerando 20).

[13] Urtubey, Carrió, Lubertino, Pernasetti y Díaz Bancalari.

[14] Bustos, López Arias, Pichetto, Cafiero, Terragno y Perceval.

[15] Se refiere a la Convención sobre Imprescriptibilidad citada.

[19] Evidencia la inconstitucionalidad una vez más en el mar de las contundentes observaciones críticas que dichas normas recibieron, aunque, cierto es, el fallo no podía omitir considerar el punto. Pero vale destacar que, en la precisión y brevedad de este Capítulo en el voto del Juez Maqueda, creo ver un tributo a esa contundencia, ya que se hubiera desdibujado de dedicarle cientos de palabras a algo que en derecho resultó obvio desde un primer momento.

[20] Maqueda cita aquí a Luigi Ferrajoli: Derechos y Garantías: la ley del más débil, Madrid, 1999, pág. 145.

[21] Caso Velásquez Rodríguez, Serie C Nº 4 – 29/7/88, párr. 165.

[22] Concepto anticipador del desarrollo sobre el derecho de gentes que abordará en el capítulo siguiente.

[23] Cita a George Nichols — Tha Debates in the Several State Conventions on the Adoption of the Federal Constitution — 1901 — T III— pág. 502

[24] El crimen de la guerra, Cap. II, N° IX — Publicado en Obras Selectas, edición de Joaquín V.
González.

[25] Desde antes de 1853 y receptada después por nuestros primeros Constituyentes.

[26] Maqueda dice en su voto que según concepción desarrollada durante la segunda mitad del S. XX se trata de conductas que no pueden considerarse aceptables por las naciones civilizadas.

[27] Caso 12.285 — Michael Domíngues v. Estados Unidos: 22/10/2002.

[28] Caso 9.647 — Roach y Pinkerton o. Estados Unidos: Informe Anual CIDH 1987, Párrafo 5.

[33] Caso Blake, considerando 66, entre otros que cita en este Capítulo Maqueda.

[35] Creado por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

[36] Observaciones finales del comité de Derechos Humanos: Argentina 03/11/2000 – CCPR/CO/70/ARG

[37] Comité contra la Tortura, Tribunal de Nüremberg, el Estatuto Internacional para Rwanda, el Estatuto para el Tribunal Internacional para la ex Yugoslavia, etc.